¿Deben los proveedores de Internet vigilar a sus usuarios?
¿Deben los proveedores de Internet vigilar a sus usuarios? Criterios de atribución de la responsabilidad penal a los prestadores de servicios e intermediarios de la Sociedad de la Información
Anton P. Baron
Universidad Columbia del Paraguay
Nota del autor
Departamento de Investigación y Orientación metodológica
La necesidad o utilidad de que los prestadores de servicios de la Internet supervisen los contenidos que transitan por las redes que administran es un tema candente y conflictivo de la Sociedad de la Información, en la cual nos ha tocado vivir. Y la reflexión sobre el mismo no puede realizarse sino en relación con el punto central de debate, a saber, el establecimiento de criterios de atribución de responsabilidad penal a los prestadores de servicios e intermediarios de la sociedad de la información. Por ello es necesario poner de manifiesto que me adhiero a la idea del minimalismo penal, en contra de la tendencia actual de “inflación del Derecho Penal” en el sentido de su extensión hacia áreas cuya regulación corresponde a otras ramas del derecho.
Sobre el punto la pregunta necesaria es la siguiente: ¿Cuál sería esta necesidad o utilidad de permitir o en su caso obligar a algunos ciudadanos a erigirse en vigilantes de otros? Pues, ninguna. No existe motivo alguno para no aplicar las normas generales vigentes en este sentido con respecto a ciertas actividades asimilables a las realizadas en un entorno virtual.
¿Por qué no es necesario, útil ni oportuno permitir u obligar a las empresas prestadoras de servicios telefónicos la instalación de equipos de vigilancia del contenido de las conversaciones de sus usuarios? Porque esto sería considerado una violación flagrante del derecho de protección de la intimidad y privacidad de las comunicaciones de estos usuarios, derechos reconocidos en casi todas las Constituciones democráticas y en los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Lo mismo debe aplicarse a las comunicaciones surgidas mediante las Nuevas Tecnologías de la Información.
La norma general aplicable en estos casos tiene que ver también con la necesidad del dictamen de una orden jurisdiccional fundada y motivada, dictada por la autoridad competente, en los casos en que según la legislación aplicable, ello sea procedente. En los casos en que el órgano persecutor acredite la sospecha fundada de la comisión de algún hecho punible y la necesidad de establecer un sistema de vigilancia de determinadas personas que podrían estar utilizando, por ejemplo, el correo electrónico como medio de comisión del hecho investigado o estas comunicaciones realizadas a través de los diferentes nuevos soportes que surgen y se multiplican con cada vez mayor frecuencia, puedan ser consideradas evidencia para el caso en cuestión.
No puede bajo ningún caso prescindirse de la intervención jurisdiccional cuando la afectación de un derecho fundamental se encuentra de por medio. Lo contrario implicaría la creación de un “poder paralelo” mucho más nefasto que los poderes fácticos ya existentes. La actuación de dicho poder, por no ser explícita ni sujeta a la rendición de cuentas propia del poder político constituido, podría llegar a poner en serio peligro la vigencia del sistema democrático y del estado de derecho mismo. En otras palabras: ¿Quién vigilaría a los “vigilantes”? Una pregunta inquietante, puesto que la finalidad de esta “vigilancia”, finalmente siempre es el “castigo”, si parafraseamos a Foucault.
En cuanto a las demás actividades que se realizan en los entornos virtuales, tampoco resulta oportuno crear responsabilidades de vigilancia en cuanto al establecimiento de normas expresas que ordenen una conducta activa por parte del prestador de servicios o intermediario. Las reglas generales son aplicables en cuanto a la posibilidad de conocimiento o no de estos sujetos de los contenidos hospedados en sus sitios o que son transmitidos a través de ellos, a saber, las mismas reglas aplicables a los responsables de los medios masivos de comunicación por los contenidos de las transmisiones e incluso las aplicables a los editores o dueños de medios de comunicación escrita. Recordemos que en caso de los medios de comunicación escritos, existen contenidos publicados en los llamados “espacios reservados”, que es una modalidad especialmente asimilable y comparable con el hospedaje de las páginas web. Sobre el punto, nos encontramos ante el derecho a la libre expresión del pensamiento, y entonces es el ordenamiento constitucional de cada país que debería determinar las limitaciones de su ejercicio. Lo que es definitivo en este caso es que cualquier limitación a este derecho requiere de nuevo de la intervención de los órganos jurisdiccionales con el concebido dictamen de resoluciones suficientemente fundadas.
Si, según la modalidad de funcionamiento del servicio que prestan estos sujetos, fuera necesario obligarlos a establecer sistemas especiales de vigilancia o deberes especiales de revisión de las páginas web que hospedan, el cuestionamiento que surgiría también es con respecto a su utilidad, ya que probablemente esto implicaría una inflación de costos de prestación de este servicio. Sin decir que estas páginas web “vigiladas” por el sujeto prestador de servicio o intermediario, crearía la situación, en la cual, algunos ciudadanos estarían vigilando y –en algunos casos- censurando a otros, lo cual no deja de perturbar el espíritu liberal de muchos, por los excesos que podrían darse por tal “delegación de poder” de vigilancia.
En conclusión, creo que no es necesario, útil y menos oportuno crear deberes o facultades especiales de vigilancia para los prestadores de servicio o intermediarios y es absolutamente inaceptable que esto se realice a los efectos de la atribución de responsabilidad penal a los mismos, más allá de la responsabilidad atribuible a cualquier persona que pueda considerarse partícipe de un hecho punible. Con o sin Internet existe la responsabilidad de cualquier persona que por algún motivo conoce de la comisión de un hecho punible o de la inminencia de su comisión y no actúa conforme a las normas jurídicas que rigen a su respecto. Y con eso es suficiente.
